En el marco de las reclamaciones interpuestas contra el primer fallo dictado en Chile sobre la infracción de interlocking (Requerimiento FNE contra Juan José Hurtado Vicuña y otros, Rol N°C437-2021) la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó ante la Corte Suprema una carta del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), que analiza cómo se ha interpretado la Sección 8 de la Clayton Act en el sistema norteamericano y sus posibles paralelos con la norma nacional.
El análisis del DOJ resulta particularmente relevante, no sólo porque la regulación chilena se ha modelado a partir de la experiencia estadounidense en materia de interlocking, sino porque, también, da luz respecto del enfoque de política de competencia que subyace a esta figura: prevenir los riesgos de coordinación entre competidores antes de que se materialicen daños al mercado.
Tanto en Estados Unidos como en Chile la prohibición de interlocking busca evitar conflictos competitivos derivados de la participación simultánea de una misma persona en los órganos de dirección o cargos de decisión de empresas competidoras.
Como recuerda el DOJ, los tribunales norteamericanos han interpretado la Sección 8 de la Clayton Act con un espíritu amplio y preventivo, señalando que su objetivo es “extirpar de raíz las violaciones incipientes de las leyes antimonopolio” al eliminar la oportunidad o tentación de coordinación entre competidores (SCM Corp. V. FTC, 565 F.2d 807, 811 (2d Cir. 1977)).
Según el DOJ, esta finalidad explica que las conductas sean tratadas como ilícitos per se, sin necesidad de acreditar un daño efectivo a la competencia. Lo relevante es el riesgo potencial, es decir, la existencia de un vínculo estructural que podría facilitar intercambios de información sensible o decisiones coordinadas.
Uno de los aspectos más interesantes de la opinión emitida por el DOJ es su reconocimiento de que la competencia puede imputarse a las matrices cuando sus filiales compiten entre sí. De acuerdo con la jurisprudencia estadounidense citada en este documento, el análisis se centra en el grado de control que la matriz ejerce sobre la filial. Si esa dirección es sustantiva, la competencia del grupo se imputa a la sociedad matriz, configurando la conducta sancionada.
En el caso chileno, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) adoptó precisamente esta lógica al considerar que Consorcio y Larraín Vial competían a través de sus corredoras de bolsa, y que esa competencia era atribuible a las matrices en la medida en que conformaban una misma unidad económica.
A pesar de su coincidencia en el enfoque preventivo, existen diferencias interesantes entre los sistemas de Estados Unidos y Chile, no abordados en la opinión del DOJ.
En primer término, el alcance de la prohibición no resulta plenamente concordante. En Chile la norma prohíbe el interlocking cuando las empresas son competidoras y superan cierto umbral de ingresos (100.000 UF), sin importar la magnitud del traslape competitivo. En cambio, la Sección 8 contempla exenciones de mínimos, permitiendo interlocking cuando la superposición como competidores en un determinado mercado es marginal o representa un porcentaje mínimo de ventas.
Por otra parte, en Estados Unidos se contempla y sanciona la figura de la deputización, es decir, cuando personas naturales distintas actúan como directores en dos o más competidores, “por cuenta” de una empresa. En el caso de Chile los legisladores optaron por excluir expresamente esta hipótesis en la reforma de 2016.
Finalmente, la Sección 8 mantiene una lógica mayoritariamente preventiva, donde las autoridades suelen alertar a las partes para que regularicen su situación sin llegar en muchas oportunidades a sanciones. En Chile, en cambio, la FNE parece seguir una línea más estricta, investigando y persiguiendo judicialmente las infracciones.
No obstante sus diferencias, el reciente desarrollo jurisprudencial del TDLC parece seguir el camino tomado por el DOJ en cuanto aplica un principio preventivo.
Habrá que ver, eso sí, si la Corte Suprema chilena confirma la sentencia del TDLC, reafirmando esta interpretación.
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