Alerta Legal: ERN sobre participación de grupos empresariales

El pasado 27 de septiembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dio inicio a un Expediente de Recomendación Normativa (ERN) solicitado por la Asociación de Consumidores CONADECUS, con el objeto de evaluar la necesidad de recomendar la dictación de preceptos legales o reglamentarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas, en relación con los siguientes aspectos: (i) la imposición de restricciones a estructuras societarias piramidales de grupos empresariales que superen un determinado tamaño; (ii) la imposición de restricciones a la participación cruzada de grupos empresariales entre mercados financieros y otros; (iii) la consideración de la participación de conglomerados al momento de asignar concesiones o derechos por parte del Estado; y (iv) el establecimiento de un registro de grupos empresariales que superen un determinado tamaño.

La solicitud de CONADECUS se funda en una visión crítica sobre la estructura económica y de propiedad de los conglomerados empresariales presentes en Chile. De materializarse la recomendación normativa propuesta, se limitará de manera significativa la forma en la que las personas y empresas pueden invertir y participar en la actividad económica del país, modificando nuestro orden público económico.

¿Qué pide CONADECUS? Esta asociación solicita al TDLC que proponga al Presidente de la República la presentación al Congreso Nacional de un proyecto de “Ley de Reducción de la Concentración Económica Agregada” que limite el poder de mercado de los grupos empresariales significativos que tengan una estructura de propiedad piramidal o participación en “Entidades Financieras Importantes” y en “Empresas de Tamaño Relevante” en la actividad económica del sector real a la vez, con el objeto de regular de manera especial el ejercicio de las actividades económicas de dichos grupos, a fin de que se presten en condiciones competitivas.

En opinión de CONADECUS, la propuesta normativa debe contener y regular los siguientes aspectos:

a. Reducción de las estructuras de sujeción piramidal: “La ley debería establecer que aquellos grupos empresariales significativos con estructuras piramidales no tendrán más de dos capas, por lo que dentro de un período determinado las estructuras actuales deberían reducirse hasta llegar a sólo dos”.

b. Separación de las empresas financieras de un “Grupo Empresarial Significativo” de las que participan en la actividad económica real: “La ley debería prohibir que accionistas mayoritarios de una empresa que opera en la actividad económica real, sean a la vez titulares de una entidad financiera importante (una entidad financiera cuyos activos superen los límites que la propia ley establezca). Además, una entidad financiera no podrá tener, por ejemplo, más del 10% de una entidad real importante, y el titular de al menos el 5% de una entidad real importante o relevante no podrá controlar una entidad financiera importante”.

c. Obligación de tener en cuenta los niveles de “Concentración Económica Agregada” y la dominancia de conglomerado en industrias específicas de los grupos empresariales significativos al momento de asignar concesiones o derechos por parte del Estado.

d. Establecimiento de un registro de “Grupos Empresariales Significativos”, “Entidades Financieras Importantes” y “Empresas de Tamaño Relevante”, para efectos de hacer los análisis de competencia de los objetivos consagrados en la ley que se dicte. En su solicitud, CONADECUS aclara que los términos Grupos Empresariales Significativos, Entidades Financieras Importantes y Empresas de Tamaño Relevante “han de ser determinados en base a parámetros contenidos en la Ley (sic) que se propone”.

Dicho escenario, en opinión de CONADECUS, repercutiría en los niveles de competencia y eficiencia, generando – entre otros efectos– la dificultad de entrada o expansión de competidores por la existencia o imposición de barreras artificiales y la disminución de la innovación. Estas razones justificarían la necesidad de regular el ejercicio de las actividades económicas de los “grupos empresariales significativos”, con la finalidad de garantizar un libre y sano ecosistema económico en nuestro país.

¿Qué es un ERN? Un Expediente de Recomendación Normativa es un procedimiento seguido ante el TDLC que tiene por objeto determinar si existe la necesidad de recomendar al Poder Ejecutivo, a través del ministro de Estado que corresponda, la dictación de una propuesta de modificación, derogación o dictación de preceptos legales o reglamentarios necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas en términos competitivos.

• Un ERN es un procedimiento público, en el que cualquiera que tenga un interés legítimo puede aportar antecedentes.

• Las recomendaciones normativas dictadas no son vinculantes, pero gozan de legitimidad dado el carácter técnico del TDLC. En todo caso, el ministro receptor de la propuesta debe siempre manifestar su parecer sobre ésta, y su respuesta será publicada en el sitio electrónico institucional del TDLC, de la Fiscalía Nacional Económica y del ministerio de que se trate.

• Esta facultad del TDLC se encuentra contenida en el art. 18 N°4 del Decreto Ley Núm. 211, y el procedimiento está regulado por el artículo 31 del mismo cuerpo legal.

¿Cómo participar en el ERN? Quien tenga interés legítimo podrá participar en este procedimiento y aportar antecedentes dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde la publicación en el Diario Oficial del extracto de la resolución que da inicio a este procedimiento –dicha publicación se encuentra aún pendiente a la fecha de esta alerta legal–.

Quienes aportaron antecedentes dentro de dicho plazo podrán participar en la audiencia pública que se celebrará de manera previa a que el TDLC determine dictar o no dictar la recomendación propuesta por CONADECUS y sus términos. Para ello, deberán conferir patrocinio a algún abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Para más información, escríbele a nuestros socios Claudio Lizana clizana@estudiolizana.cl, Daniela León dleon@estudiolizana.cl y/o Tomás Appelgren tappelgren@estudiolizana.cl.

Autor: Thomas Stöcklin