Según destacaron los medios, sin embargo, la operación no habría requerido la aprobación previa de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Lo anterior llama la atención, ya que originalmente las partes involucradas habían afirmado públicamente que tal aprobación sí resultaba necesaria (véase nota de prensa del Diario Financiero de 28 de agosto de 2024).
En este contexto, el caso ofrece una oportunidad para revisar los criterios que determinan si una adquisición de activos debe ser notificada obligatoriamente a la FNE bajo el régimen de control de operaciones de concentración.
En Chile, conforme al artículo 47 letra d) del Decreto Ley 211, una adquisición de activos constituye una operación de concentración cuando, por medio de ella, un agente económico adquiere, a cualquier título, el control (influencia decisiva) sobre activos de otro agente previamente independiente, que no forma parte de su mismo grupo empresarial.
Conforme a la Guía de Competencia de la FNE, solo son activos relevantes a estos efectos aquellos que tengan la habilidad de cambiar la estructura o las dinámicas competitivas de los mercados, lo que implica que los activos deben tener la capacidad de desarrollar una actividad económica durable y de generar un impacto en la competencia.
Conforme a estos criterios, por ejemplo, la compraventa de activos entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial no constituye una operación de concentración. Tampoco será una operación de este tipo la adquisición de activos que jueguen un rol meramente secundario o circunstancial en la actividad económica desarrollada por el adquirente, siendo incapaces de impactar de algún modo la competencia en el mercado relevante en que se desempeña.
Ahora bien, para que una adquisición de activos requiera la aprobación previa de la FNE, no solamente debe calificar como una operación de concentración, sino que es necesario, además, que se superen ciertos umbrales de ventas, a saber:
- El comprador y su grupo empresarial, por un lado, y los activos adquiridos, por el otro, deben haber generado, por separado, ventas en Chile iguales o superiores a 450.000 UF, durante el ejercicio anterior a la notificación; y
- La suma de las ventas de ambas partes en Chile (es decir, del comprador, de su grupo empresarial y de los activos adquiridos, conjuntamente) debe haber alcanzado 2.500.000 UF, también durante el ejercicio anterior a la notificación.
Así, si no se superan estos umbrales de ventas, la notificación a la FNE no será obligatoria.
Por tanto, no toda adquisición de activos requiere ser notificada previamente a la FNE. En el caso de la compra de Open Kennedy, no se han hecho públicos los motivos por los cuales se descartó el control obligatorio, pero ellos deben responder a alguno de los criterios aquí expuestos (es decir, no califica como operación de concentración o no se superan los umbrales de ventas).
En definitiva, el sistema de control preventivo de operaciones de concentración en Chile se basa en criterios objetivos definidos por la ley y las guías elaboradas por la FNE, y no en la visibilidad mediática de la operación.
