Sin embargo, excluyó expresamente la cláusula denominada “Offtake” de potasio, al no considerarla parte del objeto de la operación ni una restricción accesoria a ella.
Según la FNE, para que una cláusula estipulada por las partes se entienda cubierta por la aprobación de la operación principal bajo análisis, debe cumplir dos requisitos principales: estar directamente relacionada con la operación, es decir, tener un vínculo económico con ella, permitiendo una adecuada transición hacia la nueva estructura luego de la operación; y ser necesaria para su implementación, de modo que, sin ella, la operación no podría ejecutarse en condiciones razonables de certeza, tiempo o costo. En este análisis de necesidad, la FNE debe evaluar, además, si la cláusula accesoria es proporcional, lo que implica que su alcance material, temporal y geográfico no debe exceder lo estrictamente requerido para facilitar la operación principal.
En el caso del Offtake de potasio, que confiere a SQM el derecho exclusivo a adquirir el 100% de la producción de la nueva sociedad conjunta, la FNE concluyó que no se cumplían estos criterios:
i. Falta de vinculación directa: El objeto del joint venture es la explotación de litio, por lo que un contrato que regula exclusivamente la comercialización futura de potasio, un subproducto del proceso, no guarda conexión económica inmediata con la operación notificada.
ii. Falta de necesidad para la implementación de la operación: La FNE consideró que la nueva sociedad puede comercializar el potasio a terceros sin que ello afecte la viabilidad del joint venture.
iii. Desproporcionalidad: La cláusula otorgaba a SQM el 100% de la producción por el período de vigencia de la sociedad conjunta (hasta 2060), sin limitaciones de volumen ni destino, lo que excede lo razonablemente necesario para facilitar la transacción y configura una restricción de amplio alcance.
En línea con la práctica europea, la División de Fusiones de la FNE aclaró que la resolución de aprobación de una operación de concentración cubre solo las restricciones que forman parte del objeto de la operación o que califican como accesorias. Cualquier otra restricción se debe analizar conforme a las reglas generales de libre competencia. Por ello, remitió los antecedentes del Offtake de potasio a la División Antimonopolios para su investigación independiente.
Desde una mirada crítica, esta decisión, aunque técnicamente correcta, podría generar incertidumbre respecto de la validez y efectos de un acuerdo considerado por las partes como esencial para negociar y suscribir la operación notificada.
El caso ilustra la importancia de definir los límites del control de concentraciones y los riesgos de incorporar acuerdos que deben analizarse bajo otra lógica.
